조합원 맞춤法 사전 ㊳ – 시공사 입찰공고 전에 이뤄진 건설사의 개별홍보는 부적법할까?

정비사업 시공사 선정에 있어서 건설사의 개별홍보는 금지되고 있습니다. 그러나 정비사업 계약업무 처리기준에는 언제부터 금지되는 것인지에 대하여 그 시기를 명시하고 있지 않습니다. 그렇다면 시공사의 입찰공고가 있기 전에 이뤄진 건설사의 개별홍보도 적법하지 않은 것이 될까요? 이와 관련하여 관계 법령 등을 통해 알아보도록 하겠습니다.

정비사업 계약업무 처리기준 및 서울시 공공지원 시공자 선정기준에서는 어떻게 정하고 있을까?

도시 및 주거환경정비법

제29조(계약의 방법 및 시공자 선정 등) ① 추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다. 이하 같다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명(指名)하여 경쟁에 부치거나 수의계약(隨意契約)으로 할 수 있다. <신설 2017. 8. 9.> ③ 제1항 및 제2항에 따라 계약을 체결하는 경우 계약의 방법 및 절차 등에 필요한 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시한다. <신설 2017. 8. 9.>

정비사업 계약업무 처리기준

제14조(입찰참여자의 홍보 등) ① 조합등 입찰에 참여한 설계업자, 정비사업전문관리업자 등을 선정하고자 할 때에는 이를 토지등소유자(조합이 설립된 경우에는 조합원을 말한다. 이하 같다)가 쉽게 접할 수 있는 일정한 장소의 게시판에 7일 이상 공고하고 인터넷 등에 병행하여 공개하여야 한다. ② 조합등은 필요한 경우 설계업자, 정비사업전문관리업자 등의 합동홍보설명회를 개최할 수 있다. ③ 조합등은 제2항에 따라 합동설명회를 개최하는 경우에는 개최 7일 전까지 일시 및 장소를 정하여 토지등소유자에게 이를 통지하여야 한다. ④ 입찰에 참여한 자는 토지등소유자 등을 상대로 개별적인 홍보(홍보관ㆍ쉼터 설치, 홍보책자 배부, 세대별 방문, 개인에 대한 정보통신망을 통한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ영상 송신행위 등을 포함한다. 이하 이 항 및 제34조제3항에서 같다)를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 토지등소유자 등에게 사은품 등 물품ㆍ금품ㆍ재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다.   제34조(건설업자등의 홍보) ① 사업시행자등은 입찰공고에 따른 입찰마감일 다음날부터 시공자 선정을 위한 총회 개최일까지의 기간 동안 건설업자등의 합동설명회를 2회 이상 개최하여야 한다. 이 경우 사업시행자등은 총회에 상정하는 건설업자등이 제출한 입찰제안서에 대하여 시공능력, 공사비 등이 포함되는 객관적인 비교표를 작성하여 토지등소유자에게 제공하여야 하며, 건설업자등이 제출한 입찰제안서 사본을 토지등소유자가 확인할 수 있도록 전자적 방식(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제2호에 따른 정보처리시스템을 사용하거나 그 밖에 정보통신기술을 이용하는 방법을 말한다)을 통해 게시할 수 있다. ② 사업시행자등은 제1항에 따라 합동설명회를 개최할 때에는 개최일 7일 전까지 일시 및 장소를 정하여 토지등소유자에게 이를 통지하여야 한다. ③ 건설업자등의 임직원, 시공자 선정과 관련하여 홍보 등을 위해 계약한 용역업체의 임직원 등은 토지등소유자 등을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 토지등소유자 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품ㆍ금품ㆍ재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다.

정비사업 계약업무 처리기준은 어떻게 정하고 있을까요? 제14조 제4항에서 개별적인 홍보행위를 할 수 없도록 금지하고 있습니다. 제34조 제3항에서도 건설업자의 개별적인 홍보를 할 수 없도록 정하고 있습니다.

서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례

제77조(시공자 등의 선정기준) ⑥ 시장은 정비사업전문관리업자ㆍ설계자ㆍ시공자 및 법 제118조제7항제1호에 따른 건설업자의 선정방법 등에 대하여 다음 각 호의 내용을 포함하는 기준을 정할 수 있다. <개정 2022.12.30.> 1. 업체 선정에 관한 세부절차 2. 업체 선정 단계별 공공지원자 등의 기능 및 역할 3. 그 밖에 업체 선정 방법 등 지원을 위하여 필요한 사항 ⑦ 시장은 제75조제2호에 따른 용역업체의 선정기준 등에 대하여 제6항을 준용하여 정할 수 있다. <개정 2022.12.30., 2023.3.27.> ⑧ 시장은 법 제25조부터 제28조까지의 방법으로 시행하는 정비사업에서 사업시행자 등이 정비사업전문관리업자ㆍ설계자ㆍ시공자 등을 선정하는 경우에는 제73조에도 불구하고 제2항, 제6항 및 제7항에 따른 기준을 적용하게 할 수 있다.

서울특별시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준

제10조(입찰 참가자격 제한, 입찰 무효 등) ③ 입찰참여자가 제4조제2항 또는 제9조제1항을 위반하여 설계 또는 대안설계 등을 제안한 경우와 제15조제3항을 위반하여 조합원 등을 상대로 개별적인 홍보, 사은품 제공 등을 한 행위가 1회 이상 적발된 경우에는 해당 입찰참여자의 입찰 참가는 무효로 본다. ④ 조합은 제1항부터 제3항에 따라 입찰 참가를 제한받거나 입찰 참가가 무효로 된 건설업자등과 계약(수의계약을 포함한다)을 체결해서는 아니 된다.   제15조(건설업자등의 홍보) ① 조합은 제14조에 따라 총회에 상정될 건설업자등이 결정된 때에는 조합원에게 이를 통지하여야 하며, 건설업자등의 합동홍보설명회를 2회 이상 개최하여야 한다. 이 경우 조합은 총회에 상정하는 건설업자등이 제출한 입찰제안서에 대하여 시공능력, 공사비 등이 포함되는 객관적인 비교표를 작성하여 조합원에게 제공하여야 하며, 건설업자등이 제출한 입찰제안서 사본을 조합원이 확인할 수 있도록 전자적 방식(정비사업 정보몽땅을 사용하거나 그 밖에 정보통신기술을 이용하는 방법을 말한다)을 통해 게시할 수 있다. ② 조합은 제1항에 따라 합동홍보설명회를 개최할 때에는 개최일 7일 전까지 일시 및 장소를 정하여 조합원에게 이를 통지하여야 한다. ③ 건설업자등의 임직원, 시공자 선정과 관련하여 홍보 등을 위해 계약한 용역업체의 임직원 등은 조합원 등을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 조합원 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품ㆍ금품ㆍ재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다. ④ 조합은 제1항에 따른 합동홍보설명회(최초 합동홍보설명회를 말한다) 개최 이후 건설업자등의 신청을 받아 정비구역 내 또는 인근에 개방된 형태의 홍보공간을 1개소 제공하거나, 건설업자등이 공동으로 마련하여 한시적으로 제공하고자 하는 공간 1개소를 홍보공간으로 지정할 수 있다. 이 경우 건설업자등은 제3항에도 불구하고 조합이 제공하거나 지정하는 홍보공간에서는 조합원 등에게 홍보할 수 있다. ⑤ 건설업자등은 제4항에 따라 홍보를 하려는 경우에는 미리 홍보를 수행할 직원(건설업자등의 직원을 포함한다. 이하 “홍보직원”이라 한다)의 명단을 조합에 등록하여야 하며, 홍보직원의 명단을 등록하기 이전에 홍보를 하거나, 등록하지 않은 홍보직원이 홍보를 하여서는 아니 된다. 이 경우 등록하는 홍보직원의 수는 조합원 100명당 1인으로 하되 최대 20명 이내로 하며, 조합은 등록된 홍보직원의 명단을 조합원에게 알릴 수 있다.

또한 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례 제77조 제8항에서 정비사업의 사업시행자가 시공자를 선정하는 경우 공공지원 정비사업 시공자 선정기준을 적용할 수 있도록 하였으며, 서울특별시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준에서도 제10조 제3항 및 제15조 제3항에서 개별적인 홍보 금지를 정하고 있습니다.

개별홍보 금지시점에 관한 견해는?

위 문언과 관련하여, 개별적인 홍보행위가 금지된다는 내용은 명확하나, 그 시점에 관하여는 해석상 다양한 의견이 있습니다.

우선, 개별홍보 금지 시점에 대해 별도 규정하고 있지 않으나, 공정하고 투명하게 시공자를 선정하고자 하는 제도의 취지와 목적을 고려할 때 시기와 관계없이 건설업자 등은 조합원을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없다고 해석하는 견해입니다. 이는 투명한 시공자 선정의 취지를 강조하는 견해입니다.

다음으로는 정비사업 계약업무 처리기준은 기본적으로 과열 경쟁을 방지하기 위한 취지이고, 이에 비추어보면 입찰을 전제로 하는 홍보 규정 등을 고려할 때 입찰공고 후에 비로소 조합원을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없다고 해석하는 견해입니다. 이는 경쟁 제한을 위해서는 명확한 법령상 근거가 있어야 하는 바, 문언을 강조하는 견해입니다.

개별홍보 금지에 관한 법원의 태도는?

개별홍보의 금지시점 자체를 다투었던 하급심 판결은 아직 보이지 않습니다. 다만, 개별홍보 금지행위가 다투어진 판결에서 『갑 4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인이 2018. 12. 22. ‘현장설명회 참석업체’라는 제목 하에 2018년 기준 참가인의 도급순위가 가장 높다는 것을 부각시키며 참가인만이 가능한 1,664세대 대단지 프리미엄으로 조합원의 선택을 받겠다는 내용이 포함된 문자메시지를 조합원들에게 보낸 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 참가인의 위 행위는 이 사건 처리기준 제14조 제4항에서 금지하고 있는 토지소유자 등을 상대로 한 개별적인 홍보행위에 해당한다고 봄이 상당하다.』고 판시한 바 있습니다(대구지방법원 서부지원 2019. 11. 28. 선고 2019가합50896 판결).

구 도시 및 주거환경정비법(2014. 5. 21. 법률 제12640호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’)

제11조(시공자의 선정 등) ① 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다. <개정 2009. 2. 6.>

정비사업의 시공자 선정기준(2012. 8. 2. 국토해양부 고시, 이하 ‘시공자 선정기준)

제13조(건설업자 등의 홍보) ③ 건설업자 등 관련자는 조합원을 상대로 개별적인 홍보(홍보관·쉼터 설치, 홍보책자 배부, 세대별 방문, 인터넷 홍보 등을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 조합원 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품·금품·재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다.

구 공공관리 시공자 선정기준(2012. 6. 28. 서울특별시 고시, 이하 ‘서울시 시공자 선정기준’)

제14조(건설업자 등의 홍보) ③ 조합 및 건설업자 등 관련자는 조합원을 상대로 개별적인 홍보(홍보관·쉼터 설치, 홍보책자 배부, 세대별 방문, 인터넷 홍보 등을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 할 수 없으며, 홍보를 목적으로 조합원 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품·금품·재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다.

구 도시 및 주거환경정비법(2014. 5. 21. 법률 제12640호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’)

제84조의3(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2005. 3. 18., 2009. 2. 6., 2012. 2. 1.> 1. 제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자 2. 거짓 또는 부정한 방법으로 제19조제2항의 규정을 위반하여 조합원 자격을 취득한 자와 조합원 자격을 취득하게 하여준 토지등소유자 및 조합의 임직원 3. 제19조제2항의 규정을 회피하여 분양주택을 이전 또는 공급받을 목적으로 건축물 또는 토지의 양도·양수사실을 은폐한 자 4. 제13조제2항에 따른 시장·군수의 추진위원회 승인을 받지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 자 5. 제14조제2항에 따른 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 정비사업전문관리업자를 선정한 추진위원장 6. 제17조에 따른 토지등소유자의 서면동의서를 매도하거나 매수한 자 7. 제48조제2항제7호다목 단서를 위반하여 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자

또, 원고들이 개별홍보 금지행위 위반을 이유로 다투었던 사건에서는 『구 도시정비법 제11조의 입법취지와 시공자 선정기준 제13조 제3항, 서울시 시공자 선정기준 제14조 제3항 및 구 도시정비법 제84조의3 제1호의 규정내용 등을 종합하면, 비록 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도, 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 도시정비법령이나 정관에서 정한 절차나 금지사항을 위반한 채 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공자 선정동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우 등과 같이, 구 도시정비법 제11조 등에서 경쟁입찰에 의하여 시공자를 정하도록 한 취지에 정면으로 위배되는 경우에는 이러한 결의가 구 도시정비법 제11조 등이 정한 바에 따라 이루어졌다고 볼 수 없으므로 무효라고 보아야 한다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2013다37494 판결 등 참조). 그러나 위반행위의 태양과 정도, 조합원들에게 미치는 영향 등을 종합적으로 고려할 때 원고가 제출한 증거들만으로는 보조참가인들의 위와 같은 위반행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미침으로써 그 입찰의 공정을 해하고 조합원들의 자유로운 시공자 선택권을 침해할 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』고 판시한 바 있습니다(서울고등법원 2017. 1. 26. 선고 2015나2061826 판결).

즉, 법원에서 개별홍보 금지행위 위반이 다투어진 사건들은 입찰공고의 이후임을 전제하고 있기는 하지만, 도시 및 주거환경정비법의 문언에 따라 입찰공고 이후 입찰에 참여한 자가 개별적인 홍보행위를 위반한 경우에 한정하여 엄격하게 해석하고 있습니다. 또한 위반행위가 확인되는 경우에도 총회 결의에서 시공자 선택권을 침해할 정도에 이른 경우에만 그 위법성을 인정하고 있습니다.

결론

정비사업 계약업무 처리기준 제14조 제1항에서는 ‘입찰에 참여한’ 업체에 대하여 홍보 절차를 정하고 있습니다. 또한 제34조 제1항은 더 구체적으로 ‘총회에 상정될 건설업자 등이 결정된 때’라고 정하고 있습니다. 이 같은 조문의 구조는 서울특별시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준도 동일하며, 제10조 제3항에서는 입찰참여자가 위반한 경우를 전제하고 있습니다. 또한 제15조 제1항에서는 ‘총회에 상정될 건설업자 등이 결정된 때’라고 정하고 있습니다.

즉, 입찰공고가 이뤄지고 입찰참여자가 정해져야 비로소 시공자의 과잉홍보가 문제될 가능성이 있는 바, 만약 개별홍보의 금지시점을 시기와 관계없이 인정된다고 해석할 경우에는 입찰의 공정성이나 조합원의 자유로운 시공자 선택권을 침해한 것과 무관하게 과잉해석하는 결과가 초래됩니다. 또한 이는 정비사업 계약업무 처리기준 제34조 제2항과 서울특별시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준 제15조 제2항에서 합동홍보설명회를 정하고 있는 문언을 고려할 때 해당 합동홍보설명회가 아닌 방식으로 개별적인 홍보행위를 금지하는 것으로 해석하는 것이 문언과 조문의 구조에 부합합니다. 정비사업 계약업무 처리기준 제16조에서는 개별적인 홍보 행위 위반 3회 시 입찰을 무효로 할 수 있도록 정하고 있고, 서울특별시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준은 제10조 제3항에서 개별적인 홍보 1회 이상 적발된 경우 입찰 참가를 무효로 한다는 강력한 제재 사항을 담고 있는 바, 그 해석 기준 역시 엄격해야 합니다. 따라서 정비사업 계약업무 처리기준과 서울특별시 공공지원 정비사업 시공자 선정기준에서 금지하고 있는 건설사의 개별홍보 금지는 적어도 입찰공고 이후에 발생하는 의무라고 해석함이 타당할 것으로 사료됩니다.

위 기고문은 도시정비사업 관련 법률적 이해를 돕고자 전문가의 의견을 바탕으로 작성되었습니다.
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